En el ERE, las embarazadas tienen prioridad en el empleo

Si bien no está prohibido que sean incluidas en un proceso de despido colectivo, lo cierto es que de acuerdo con el Derecho europeo las trabajadoras embarazadas tienen prioridad en el mantenimiento de su empleo en los ERE. Así, la empresa sólo podrá incluir a la empleada en el despido colectivo si demuestra que los motivos del cese no son inherentes a su persona y, además, que no existe la posibilidad de recolocarla en otro puesto de trabajo adecuado.

Tal y como subrayan unas conclusiones del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) hechas públicas ayer, la Directiva 92/85, relativa a las medidas para promover la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, prohibe de modo general el despido de las empleadas en periodo de gestación "salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado" -artículo 10.1-. En caso de que se produzca el despido, "el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito" -artículo 10.2-.

La Directiva 98/59, sobre despidos colectivos, los define como los efectuados "por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores". 

Al poner en relación ambos artículos, la Abogado General Sharpston apunta que, a su juicio, no cualquier despido colectivo puede calificarse de "caso excepcional", quedando fuera, en consecuencia, de la prohibición de la Directiva de maternidad. Para ello -continúa- "debe quedar excluida toda posibilidad factible de recolocar a la trabajadora embarazada en otro puesto de trabajo adecuado". 

Para explicar qué debe entenderse por "puesto de trabajo adecuado", Sharpston explica que si, por ejemplo, se suprimen en una empresa todos los puestos de secretaría excepto uno, será en él en el que se deba recolocar a la empleada embarazada, "pero no como chófer o soldadora". En cambio, si cesan todas las actividades de un sector completo y las competencias de la trabajadora ya no son necesarias, se entenderá justificado el despido. 

Es decir, "recolocar en otro puesto" no puede considerarse equivalente a "permanecer en la empresa". El segundo concepto implica que la trabajadora en periodo de gestación conserve su puesto de trabajo sin importar las tareas que se le asignen. El primero, sin embargo, sí atiende a las funciones que le atribuyan.

Las conclusiones subrayan que corresponderá al órgano jurisdiccional nacional comprobar si el despido colectivo puede calificarse como "caso excepcional". 

Faltan medidas preventivas

Asimismo, la Abogado General determina que la Directiva de maternidad exige a los Estados miembros que ofrezcan a las trabajadoras embarazadas tanto protección contra el despido en sí -tutela preventiva- como protección contra las consecuencias de un despido prohibido que se ha producido a pesar de todo -tutela reparativa-. 

En el caso español -en el proceso se analiza una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña-, las conclusiones subrayan que, en la medida en que la legislación española se centra en la tutela reparativa -declarar el despido nulo- pero carece de medidas preventivas, estaría incumpliendo los requisitos e la normativa europea. 

Finalmente, el texto concluye que para que un preaviso de despido se ajuste a las exigencias de la Directiva, debe hacerse por escrito y justificar debidamente los motivos.

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